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重罪改轻罪

诈骗罪辩护成非法经营罪,10年刑期改为1年

阅读数:1517 时间:2019-08-02 来源:方来红 标签:重罪改轻罪
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bet9观点分析

本案被告人侯某某为A企业业务员,A企业实际为国内多个现货原油和现货贵金属平台会员单位的居间商。候某某所在的业务部门收集客户信息资料与客户联系,再以直播、夸大客户收益发送虚假盈利截图、包装引导老师等手段吸引客户到上述现货交易平台进行开户入金,再先容对接引导老师引导客户进行交易,意在造成客户亏损。A企业实际经营受益人从上海C交易中心有限企业交易平台下属会员单位处,以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计人民币3160余万元。被告人侯某某经手的客损六十几万元,个人从中非法获利人民币6万余元。案发后,侯某某家属代为退出人民币6万元。检察机关认为侯某伙同他人以非法占有为目的,虚构事实骗取他人财物、数额特别巨大,并以诈骗罪对侯某提起公诉。如果该控诉成立,那么侯某某将面临10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产的严厉处罚。昶兴刑辩团队的方来红主任运用bet9九州平台技巧准确地找到了辩护突破口,据理力争为侯某某争取改诈骗罪为非法经营罪,最终法院以非法经营罪对侯某某判处有期徒刑一年,并处罚金人民币六万元。


一、基本案情

2014年12月,杨某某、王某某注册成立上海A投资有限企业(以下简称A企业),主要从事企业教育培训工作。2016年3月,杨某某、王某某为从事大宗商品的现货交易,成立上海B投资管理有限企业(以下简称B企业)。杨某某、王某某以B企业名义与上海C交易中心有限企业等多家交易平台的会员单位签订居间协议,成为会员单位的下属居间商,发展客户到上述交易平台开户进行金属、油等物资的现货交易。


B企业成立后,杨某某、王某某仍以A企业的名义对外招募工作人员及招揽客户。A企业设有“网络部”、“行政部”、“财务部”、“洪金所”、“合财九号”、“车意融”等部门,“洪金所”、“合财九号”、“车意融”部门系业务团队,业务团队内有部门负责人,引导老师、组长、业务员等工作人员。其中,“网络部”负责搭建企业网站、网络维护、设备维修、宣传推广及客户信息资料收集等工作;各业务因队分别开设视频直播间或者音频直播间,引导老师通过直播讲授现货交易的操作技术、行情等内容吸引客户到上述现货交易平台从事现货交易;业务员根据“网络部”收集的客户信息资料与客户联系;采用夸大客户收益发送虚假盈利截图、包装引导老师等手段,吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易,再先容对接引导老师引导客户进行交易。

具体交易流程为:客户经引导老师、业务员先容在现货交易平台网站进行线上开户,填写个人信息并绑定个人银行卡,交易平合经审核将平台账号发送给客户,客户向账号内注入资金进入交易平台资金专用账户,随后即可根据当前的商品报价设定数量进行相应商品的买入卖出,在交易平台上进行集中虚拟交易,进而随着价格变化各自产生亏损、盈利,客户仅须投入一定比例的保证金即可进行全额交易。交易平台根据会员单位名下客户的整体盈亏情况与会员单位进行结算,扣除费用后返还给会员单位客户交易产生的手续费、亏损等,会员单位根据B企业名下客户的整体盈亏情况扣除相关费用后再返还给B企业。

2016年5月至12月,杨某某、王某某在经营A企业、B企业期间,从上海C交易中心有限企业交易平台下属会员单位处,以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计人民币3160余万元。

被告人侯某某于2016年6月进入A企业工作担任业务员,至2017年1月5日被公安机关抓获,到案后如实供述了自已的罪行。期间,被告人侯某某个人从中非法获利人民币6万余元。案发后,被告人侯某某家属代为退出人民币6万元。

辩护人:方来红bet9,无锡昶兴bet9事务所主任


二、辩护思路

方来红主任认为:办理诈骗罪案件,可以用到很多bet9九州平台技巧。其中,罪与非罪、此罪与彼罪是首先考虑的要素。本案辩护要点:被告人侯某某的行为应构成非法经营罪,不构成诈骗罪。

(一)被告人侯某某及A企业的行为不是单纯的居间行为,而是与代理商共同经营行为。

根据B企业与上海C交易中心有限企业等交易平台下属会员单位签订的《居间合同》第五条第15款约定:“乙方在每半月与甲方结算时,若出现该月亏损情况,需按乙方承担的利润比例来分摊”。B企业(乙方)与会员单位上海H金属有限企业(甲方)签订的《居间协议书补充协议》约定:甲方产生盈利或发生亏损,乙方同意按90%的比例分配红利、承担亏损。由此可见,B企业与会员单位之间的bet9关系名为居间,实为联合经营。B企业不但参与经营,还承担会员单位90%的经营风险。如果是单纯的居间商,不可能承担委托人的主要经营风险。

(二)被告人的上述经营行为应属于变相期货交易,构成非法经营罪。

1、涉案交易平台进行的交易名义上虽为燃料油、白银现货,实为变相期货交易,理由如下:

(1)本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权,而是从燃料油、白银价格变动中获得投机利益,符合变相期货的目的要件。

(2)交易对象为燃料油、白银合约,且除价格等条款外,其他条款相对固定,符合标准化合约的特征。

(3)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定,本案被告人参与的交易活动为变相期货交易。

2、A企业开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动,而未经国家有关主管部门批准,是非法经营的行为。

(三)被告人侯某某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪基本结构是:行为人虚构事实、隐瞒真相――被害人陷入错误认识――基于认识错误处分财产――行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论,构成要件之间存有刑法上的因果关系,才能构成犯罪。因此,并非行为人“虚构事实”或者“隐瞒真相”就会必然导致他人遭受财产损失。在现货交易犯罪类案件中,若虚拟交易平台,不在经过政府部门批准的交易场所交易,或者通过修改交易App系统App数据,恶意造成滑点现象甚至操纵行情,属于隐瞒事实,造成客户亏损,而且两者之间具有直接的因果关系,此种情形下,构成诈骗罪没有异议。但本案中的涉案人员及所属企业与客户之间并不存在上述情况,本案涉案人员及所属企业与投资者之间存在的“对赌关系”、提供所谓“反向操作”策略、营销包装等情形,辩护人认为其仅仅构成民事欺诈,并不属于刑法上的诈骗行为。

涉案人员所属企业与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果,本质上客户下单,会员单位反向接单,其中一方亏损另外一方就盈利,二者几乎是零和博弈。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式。“对赌关系”并不必然导致客户亏损及会员单位盈利。另外,本案背后的交易中心均经过有关部门审核通过,其所指向的都是真实的交易。因此,认定会员单位隐瞒对赌关系构成诈骗实在牵强。

关于分析师反向喊单。从分析师角度来说,分析师在直播室作出的行情分析数据来源于两方面:一是基于国际行情运用K线技术,分析原理和趋势;二是基于市场上各项经济数据以及其他市场信息。这些来自国际市场的行情数据,无法预测和掌控,分析师并不比客户享有过多的信息优势。分析师通过自己分析后,判断出行情趋势,然后面对客户时,给出自认为反向的行情。分析师给出的行情显然并不必然会与真实行情相反,因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断,而不是确定的结果,即正向行情分析师也无法确定。而诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在偶然性及对将来事实的预测。

分析师的反向喊单和身份信息的包装,其行为更加符合欺诈的行为特征而不是诈骗行为。分析师的行为只能影响客户的判断,而不能必然导致客户遵循分析师的建议。客户中也有部分人盈利即为明证。

综上所述,辩护人认为根据罪刑法定原则,刑事罪名有着严格的构成要件,在对本案中现货交易参与者的行为性质认定时,应当严格按照犯罪构成要件进行评价,不能为了配合打击违规行为而随意扩大追究刑事责任的范围,特别是不能随意扩大追究刑事责任主体的范围。

故被告人侯某某不构成诈骗罪,而是构成非法经营罪,

(三)被告人侯某某系从犯,违法所得已退出,无前科劣迹,建议对其从宽处罚。


三、案件结果

最终法院全部采纳了辩护人方来红bet9当庭提出的被告人侯某某构成非法经营罪及建议对其从宽处罚的辩护意见和理由。判决被告人侯某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币六万元。


四、办案心得

近两年来,与现货交易平台关联的刑事案件集中爆发,从全国范围来看,办案机关对于此类型案件的理解差异较大,较早的判例有浙江省新昌县人民法院(2015)绍新刑初字第597号案件,一审以诈骗罪判处,二审绍兴中院改判为非法经营罪(2016浙06刑终362号)。有的地方,公安机关对于此类案件不予处置,认为不构成刑事案件,投资人只能通过民事诉讼的方式寻求救济。

纵观既有判例,平台案件主要分为两类:一类是不经政府批准(凡使用“交易所”字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准的外,必须报省级人民政府批准),直接架构伪现货平台,后台数据可以人为控制,其数据完全与国际国内市场无关,或者利用App恶意修改数据,人为操纵行情,从而造成客户亏损,非法占有他人钱财,此类案件应构成诈骗。第二类是现货平台经政府批准成立,采用集中交易方式进行交易,包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商(一级、二级代理商)等交易方式。其中做市商的居多,自己即是客户的交易对手,相互间是零和博弈关系,此类案件应构成非法经营罪,但目前全国各地判决尺度不一,这也正是bet9体现价值的机会。


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